编者按：
劳工关系在企业管理实务中地位一直非常重要，稍有不慎即会给企业带来致命的损伤。然而，劳工关系管理既存在制度因素，也存在人文因素，在处理过程中较为敏感，尤其是《劳动合同法》出台后，企业极容易在劳工管理实务中出现细节问题，从而使企业承担法律风险。
2009年11月27日，中国人才热线邀请著名劳动法专家左祥琦先生在深圳华夏艺术中心E秀厅举办名为《立体式劳工关系风险规避》的名家讲坛，为与会嘉宾指点迷津，从全方面规避劳工关系法律风险。
 

自《劳动合同法》实施以来，国内劳动争议案例数量大幅攀升。具体包括因签订劳动合同而产生的争议，因解除和终止劳动合同而引起的争议，因与同工同酬相关的争议，因加班工资而引起的争议等。
出现这种情况，固然同《劳动合同法》加强对员工的保护力度有关，也与企业在管理劳工关系中不注意规避法律风险有关。企业规避劳工关系不是一个时点的工作任务，而是一个长期的，涵盖招聘、薪酬福利、员工关系和劳动争议处理等各个方面的综合性管理工作。

一、招聘活动中劳工关系风险规避
招聘是企业日常经营活动中最普遍的事务，但在招聘的实际工作中，如果不注意细节操作，往往容易招致法律风险。
要规避招聘活动中可能存在的劳工关系风险，必须严格掌控每一个阶段的招聘工作。
首先，在发布招聘广告时，不能在广告内容中出现不合法字眼，如各种歧视。规避招聘广告中潜在劳工关系风险很简单，只需注意在招聘广告中不出现民族、种族、性别、宗教信仰、地域、血型、教育背景等歧视性文字。其原则即涉及政治信仰的要求不可写，涉及先天带来、后天努力无法改变状况的要求内容不可写。一般通过后天努力可以改变的状况，均可以作为入职条件予以列明。
其次，在面试过程中，企业虽然有权不告诉应聘者商业秘密，但对其工作内容以及工作规范必须告知劳动者，否则劳动者可能会因为在面试中误解劳动内容而迅速做出离职决定。同样，企业在面试中行驶知情权时，不能涉及应聘者的隐私。例如现在企业面试时，通常询问应聘者是否结婚、是否有亲密异性朋友等，从严格意义上而言，这些都侵犯了应聘者的隐私权。
最后，是有关入职前体检与企业录用之间的关系。很多企业通常的做法是向应聘者发出口头录用通知后，安排应聘者带着入职前体检报告单来公司报道。假如应聘者身体有问题而不能录取，那么企业已经发出了录用的口头通知，出现纠纷时于企业不利。为避免这种尴尬，企业可以将入职体检放在发放录取通知之前，甚至可以作为决定录取与否的一个重要因素，即在做出录用决定之前先审查体检报告。

二、薪酬福利操作中劳工关系风险规避
企业在薪酬福利实操中，容易引致劳工关系风险的方面主要在于同工同酬、加班工资以及带薪假期三个方面。
1、同工同酬
国家劳动部规定的同工同酬，实际包含三个条件：一是劳动者的工作岗位、工作内容相同；二是在相同的工作岗位上付出同样的劳动量；三是同样的工作量取得相同的工作绩效。实际上，劳动者个人工作经验、工作技能、工作积极性等并不完全相同，企业需要激励员工，则很难做到绝对的同工同酬。因此，企业依据这一原则对相同工作岗位上的劳动者支付有细微区别的报酬是允许的。
例如，在年终奖的发放上，总体发放水平由公司经营状况决定，但具体到个人的发放额度，则需要依据个人的绩效考评结果。在同工同酬方面，企业需要注意的是确保规则公平，并不需要严格按照相同额度支付同一工作岗位报酬。
2、加班工资
加班工资涉及到劳工关系风险规避的内容，重点在于加班工资基数的确定。加班工资计算基数的确定，有两种情况，其一是用人单位与劳动者在劳动合同中约定了加班工资基数，且这个加班工资基数不低于当地最低工资标准；其二是双方未约定加班工资基数，则按照实际工资除以当地公布的月工作时间数，所得出的时工资率作为加班工资的计算基数。
在实际操作中，很多企业与劳动者签订约定“已包含加班工资”的月薪制工资协议的，如果用人单位能够证明支付的薪资中确实包含加班工资在内，则可认定该协议有效。但如果通过计算，用人单位给出的月薪标准的时工资率低于当地最低工资标准，则该协议无效，用人单位必须按照法律法规补足劳动者的加班工资。
还有一种情况是计件工资制，深圳市中级人民法院对此给出了指导性的意见：双方约定实行计件工资制，但根据现有证据无法查明正常工作时间工作定额的，根据劳动者的既得工资、工作时间和法定加班倍数折算出的时薪不低于最低工资标准，则可认定用人单位支付的工资中已经包含了加班工资。《劳动法》与《广东省员工工资支付条例》均规定实行计件工资制的用人单位应科学合理的确定劳动定额。但实际操作中，有的用人单位因生产产品变化大的原因，没有确定工作定额，此时按照计件工资方法无法计算加班工资，就只能折算成标准工资制，根据劳动者的工资、工作时间和法定加班倍数计算用人单位发放的工资时薪是否低于最低工资标准，如果低于劳动标准，则要依法补足加班工资。
3、工时制度。
选用恰当的工时制度，是规避薪酬方面风险，尤其是加班工资给付风险的常用手段。《劳动法》把工时制度分为三种，即标准工时制、不定时工时制和综合计算工时制。标准工时制需要按照规定给予加班费，而不定时工时制度则以工作任务为计发薪酬的依据，不执行劳动法规中的加班规定，综合计算工时制除了法定节假日按照300%支付工资外，其余超额上班时间均按照150%的标准支付加班费。
如有的企业每周需要工作六天，但周工作时间没有超出《劳动法》规定的四十小时，按照综合计算工时制度则无需支付加班费，部分特殊行业每天工作时间少，工作集中在周末进行的，可以使用综合计算工时制规避加班费的支付风险。需要注意的是：无论是使用不定时工时制还是使用综合计算工时制，必须获得劳动局的批文。

三、员工关系中劳工关系风险规避
员工关系是企业管理中最敏感、最易产生纠纷的环节。要规避因员工关系管理不善引致的劳工关系风险，必须注意制度管理、劳动合同管理、劳动合同变更管理等方面的操作。
1、制度管理。
企业可以通过制度来管理员工，使企业管理逐渐向制度化、正规化发展，从而避免人为因素导致的员工关系问题。
为规避风险，企业制定规章制度必须字斟句酌，避免使用可能产生歧义的词语，并且制定规章制度必须遵循法律程序。如必要的公示、条款协商、定稿递交劳动监管部门备案等。
只有没有违反法律规定、行政法规以及政策规定，并且不存在明显不合理的情形，同时履行了向劳动者公示或告知的义务，且劳动者没有异议的规章制度或重大决策事项，在劳动仲裁或者人民法院裁判时方能作为证据使用。
2、劳动合同管理。
《劳动合同法》对企业不与劳动者签订劳动合同作出了严格规定和严厉的处罚措施。为规避劳工关系风险，企业需要了解以下一些特殊情况。
员工入职一个月内，如果用人单位与员工无法就劳动合同协商达成一致意见，企业可以选择解除劳动关系，无需支付员工补偿，但员工的工作报酬必须给付；未签劳动合同时，企业有足够证据证明原因在员工方，企业无需按照《劳动合同法》规定支付员工双倍工资。劳动仲裁或者人民法院就劳动关系纠纷进行裁决和审判中所谓的证据，主要是书面证据。为防止员工不返回已签署的劳动合同而导致劳动合同无法顺利签订，企业可在将劳动合同交给员工时，要求员工签署合同送达通知书等方式规避风险。
3、合理用工。
企业内部员工调动，尤其是大集团内部，员工在不同实体间调动很容易因劳动合同的问题出现劳工关系风险。深圳市中级人民法院给出的指导性意见是：企业集团将员工派往下级法人单位或将员工在下级法人单位之间调动，按员工与所在单位签订的劳动合同来确定劳动关系，如未签订劳动合同，按工资关系确定劳动关系。
另外一个方面是对临行性员工的使用，为规避劳工关系风险，企业在使用在校学生时，可以不签订劳动合同，而是签署实习合同或者劳务协议；如聘请内退人员或者退休人员时，也可以不必签订劳动合同，而用雇佣关系或者劳务协议来替代劳动合同。
4、劳动合同变更。
《劳动合同法》出台后，劳动监管部门对企业与劳动者之间签订的劳动合同监管更为严格，企业经营管理中，必然会涉及人员职位变动和薪资变化，这些都会对劳动合同的条款产生影响。如果不注意操作，很有可能在劳动合同变更时引起法律纠纷。
首先是关于无固定期限劳动合同的问题，一般劳动者在固定期限劳动合同内，虽然工作时间超过十年，但法律并不支持合同任何一方单方要求将固定期限合同变更为无固定期限劳动合同。
其次，劳动合同因故顺延，导致劳动者工作年限超出十年，企业无需在法定的续延事由消失时签订无固定期限劳动合同。以避免劳动者利用这一漏洞，在固定期限即将到期之际寻找事端签订无固定期限劳动合同。
最后，企业在劳动合同即将到期之前的一个月内，应该以书面形式告知劳动者续签劳动合同通知单或者是不续签劳动合同通知单。对于一般职位调动、工作地点变动或薪资调整引起的劳动合同变更，企业也应该做到书面通知、书面备案等。或在签订劳动合同时，事先约定可能变化的条款。
5、经济补偿金。
劳动合同解除时涉及的经济补偿金问题历来是一个敏感的话题，对于员工主动离职，一般企业无需支付经济补偿金。但特殊情况导致员工主动离职，企业必须支付经济补偿金，如劳动合同到期，企业提出不续签劳动合同，要给予员工经济补偿金；通过“末位淘汰制”或“竞争上岗”等形式企业单方解除与劳动者的劳动合同，需要双倍支付劳动者的经济补偿金；因公司搬迁或者公司客观环境变化导致员工主动离职，企业应给予员工相应的经济补偿金。
需要注意的是，企业支付员工的经济补偿金，以员工最近一个年度的月平均工资作为计算标准，但这个标准低于当地最低工资标准时，应该以当地最低工资标准计算。

四、劳动争议中劳工关系风险规避
进入劳动争议阶段，企业通过合理的操作以及对法律法规的深入了解，可以在一定程度上规避劳工关系风险。
1、不被允许的诉讼请求。
在劳动争议仲裁时，部分员工的诉讼请求法律是不予以支持的。如劳动者在仲裁要求用人单位支付经济补偿金，诉讼时要求变更为继续履行劳动合同，或在仲裁时要求用人单位继续履行劳动合同，在诉讼时要求变更为用人单位支付经济补偿金的变更，法律不予以支持；又如“三期”内的女职工依法提出被迫解除劳动合同时，因双方劳动合同已解除，故“三期”女职工除经济补偿金外，还要求用人单位支付“三期”待遇至“三期”期满的待遇和经济补偿，法律不予以支持；对于用人单位有延期发放工资的情况，但在劳动者离职前已经发放完毕，劳动者以用人单位拖欠工资为由提出离职，并要求用人单位支付拖欠工资25%的额外经济补偿金以及解除劳动合同经济补偿金时，法律不予以支持。
再者，员工因个人原因主动离职后，又因企业违法而要求企业支付经济补偿金的要求，法律将不予以支持。
2、举证。
劳动争议发生时，举证在很大程度上决定裁决结果。《劳动合同法》出台后，举证规则明确为“谁主张、谁举证”，但补充条款强调，当劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供，用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。
在劳动争议仲裁中，可以作为证据的种类包括：书证、物证、视听材料、证人证言、当事人陈述和鉴定结论等。
例如，在有关加班工资的举证责任划分中，深圳市中级人民法院给出的指导性意见是：劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班事实负举证责任；用人单位以经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者为加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信；用人单位不能就加班具体时间举证的，应采信劳动者主张的时间，但劳动者主张明显超出合理范围的应作出相应调整。用人单位考勤记录虽无劳动者签名，但有其他证据（如工资支付资料等）相佐证的，可作为认定劳动者工作时间的证据。劳动者主张用人单位拖欠劳动报酬的，用人单位应对劳动者申请劳动仲裁之日前两年内的工资支付情况承担举证责任。
再者，在解除劳动合同争议方面的举证责任，深圳市中级人民法院也给出了相应指导性意见：“当事人因劳动合同的订立与解除发生争议的，举证责任如下分配：1、当事人主张存在解除劳动合同或存在解除事实劳动关系事实的，应就此主张举证；2、用人单位就解除劳动合同或事实劳动关系的原因举证；3、用人单位主张劳动者严重违反劳动纪律或企业规章制度的，应就劳动者存在严重违反劳动纪律或企业规章制度的事实以及企业规章制度是否经过民主程序制定并向劳动者公示的事实举证。”
3、一裁终局。
劳动争议仲裁的另一个特点就是存在“一裁终局”的原则，就这一点，深圳市中级人民法院也给出了相应指导性意见：“1）劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，其仲裁请求涉及数项，分项计算数额不超过当地最低工资标准十二个月总额的，仲裁裁决为终局裁决；2）劳动者要求按国家法定标准执行工作时间、享受休息休假的争议，以及劳动者与用人单位发现本意见第一条规定的社会保险争议，仲裁裁决为终局裁决。申请人的仲裁请求同时涉及仲裁终局裁决和非终局裁决事项的，劳动争议仲裁委员会应分别就终局裁决与非终局裁决事项作出裁决。”

员工劳动关系管理是一项细致、关注细节的繁琐工作，要彻底规避劳工关系风险，必须从细节入手，在人力资源管理上坚持人本优先的原则。
（根据沙龙现场录音整理）